Методические рекомендации по определению коррупциогенности нормативных правовых актов
Подробнее: ЗагрузитьТип файла: doc
Размер файла: 0.09 Мбайт
Методические рекомендации
по определению коррупциогенности нормативных правовых актов
Настоящие методические рекомендации, разработанные в рамках проводимой в Тульской области административной реформы, содержат основные понятия, связанные с коррупциогенностью нормативных правовых актов, характеристики коррупционных факторов и сведения о средствах их выявления и устранения на этапах подготовки, принятия и применения нормативных правовых актов.
Методические рекомендации предназначены для государственных гражданских служащих органов исполнительной власти и подразделений аппарата администрации Тульской области, осуществляющих правовую экспертизу нормативных правовых актов, либо участвующих в разработке их проектов.
Раздел I. Основные понятия
В настоящих методических рекомендациях используются следующие основные понятия.
Коррупция – прямое или косвенное использование должностным лицом своего служебного положения в целях личного обогащения, сопровождаемое при этом нарушением законности.
Коррупциогенность нормативных правовых актов - заложенная в них возможность способствовать коррупционным проявлениям в процессе применения.
Коррупционнные факторы – особенности нормативных правовых актов, позволяющие использовать их в коррупционных целях при осуществлении контрольных, разрешительных, регистрационных, юрисдикционных, нормотворческих и иных полномочий государственным или муниципальным служащим и должностным лицом органа исполнительной власти.
Антикоррупционная экспертиза – правовая экспертиза нормативного правового акта на предмет выявления в его содержании коррупционных факторов.
Контрольные полномочия – полномочия, осуществляемые в целях проверки законности деятельности различных субъектов.
Разрешительные полномочия – полномочия, осуществляемые в целях выдачи документов, подтверждающих специальные права на занятие определенной деятельностью (удостоверения, лицензии, аккредитации, сертификаты и т.п.) или на пользование определенными предметами.
Регистрационные полномочия – полномочия, осуществляемые в целях удостоверения фактов установления, изменения или прекращения правового статуса различных субъектов, а также гражданско-правовых сделок и объектов права.
Юрисдикционные полномочия – полномочия должностных лиц государственных органов, осуществляемые в целях применения мер административно-правовой ответственности.
Нормотворческие полномочия – полномочия по принятию нормативных правовых актов.
Нормативный правовой акт – изданный в установленном порядке акт управомоченного на то органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение и действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом.
Раздел II. Коррупционные факторы
Наиболее распространенными коррупциогенными факторами являются:
1. Множественность вариантов диспозиций правовых норм.
Часто диспозиция правовой нормы (установление правила поведения) формулируется как отсылочная (отсылающая к норме другой статьи данного или другого нормативного акта, правил, инструкций).
Отсылка к подзаконным нормативным актам обладает потенциальными возможностями коррупционных проявлений, особенно если нормой закона органу исполнительной власти непосредственно предоставляется право регулирования определенного вопроса.
Коррупциогенность данного фактора состоит в том, что, оставляя более конкретное регулирование тех или иных отношений (как правило, порядка и сроков осуществления конкретных полномочий) органу исполнительной власти, законодатель создает правовые предпосылки для должностных лиц государственных органов на создание условий, удобных прежде всего им, зачастую в ущерб законным правам и интересам граждан и юридических лиц. Этот фактор обуславливает возникновение иных коррупционных факторов, таких, как широта дискреционных полномочий, "игра" со сроками предоставления услуг, завышенные требования к физическим и юридическим лицам и др.
Признаком данного фактора является наличие в диспозициях норм следующих формулировок: "порядок и сроки (чего-то) определяются уполномоченным органом исполнительной власти".
2. Широкие возможности ведомственного и локального нормотворчества возникают при наличии отсылочных и бланкетных норм, предусматривающих возможность регламентации некоторых важных вопросов подзаконными нормативными актами.
Нормативно-правовой акт может предусматривать широкие возможности локального нормотворчества заинтересованным органом (принятие собственных правовых актов). Неоправданно оставляя пробелы в правовом регулировании для самостоятельного их восполнения другими субъектами права на ведомственном уровне, нормативный акт может "поощрять" узаконивание на их уровне реально применяемые коррупционные схемы.
3. Коллизии действующих правовых норм. Коллизии (противоречия) одного нормативного правового акта с другими нормативными правовыми актами препятствуют правильному правоприменению, создают возможности для применения той нормы, которая выгодна в конкретном случае. Коллизии могут возникать между равноправными правовыми актами (двумя законами субъекта Федерации), между актами разных уровней (например, федеральным и региональным по вопросу совместного ведения, национальным и международным), между кодексом и законом (как правило, кодекс провозглашает принцип своего верховенства).
4. Определение компетенции по формуле "вправе". Многие законодательные или иные нормативно-правовые акты определяют компетенцию органа исполнительной власти (должностного лица) при помощи формулировок "вправе", "может". Это относится к любым видам полномочий - регистрационным, разрешительным, контрольным, правоприменительным (может контролировать, может привлечь к ответственности, может выдать лицензию) и даже нормотворческим.
Право и обязанность для государственного органа образуют полномочие, то есть они связаны неразрывно. Порядок и условия исполнения полномочий детализируются в нормативных актах. Разделение прав и обязанностей в нормативных формулах создает предпосылки для того, что в определенных случаях можно использовать полномочие как право (то есть не осуществлять его). Сказанное не означает, что у государственного органа (государственного служащего, должностного лица) вообще не может быть прав, которые можно использовать по усмотрению. Но эти права приобретают характер исключения и находятся в строгой зависимости от определенных, законодательно установленных условий (например, право уполномоченного органа по контролю за размещением заказов для государственных нужд на приостановление размещения заказа в случае поступления жалобы со стороны участника конкурса).
5. Широта дискреционных полномочий. Органы государственной власти обладают некоторыми дискреционными полномочиями, позволяющими действовать по усмотрению в зависимости от сложившихся обстоятельств. В некоторых случаях компетенция органа в плане принятия решений, регламентируемая нормативно-правовым актом, является необоснованно широкой.
Типичные примеры неоправданно широких дискреционных полномочий:
5.1. Сроки принятия решения. Поскольку почти невозможно точно определить срок, в который необходимо принять решение в отношении физического или юридического лица, либо срок совершения того или иного административного действия, обычно применяется формула "в течение" или "не позднее". Коррупциогенность повышается с увеличением продолжительности таких сроков или установлением широкого временного диапазона, а также при отсутствии срока.
5.2. Условия (основания) принятия решения. У должностного лица всегда есть право выбора из, как минимум, двух вариантов решения (положительного или отрицательного). Существуют нормативные правовые акты, предоставляющие большее число вариантов решения вопроса без точного определения условий принятия того или иного из них.
5.3. Параллельность полномочий. Принятие того или иного решения, в котором одновременно участвуют несколько государственных органов (совместные решения, согласование решений). При этом заявитель либо лицо, заинтересованное в принятии решений, само получает необходимые согласования в каждом из органов.
Таким же образом повышают коррупциогенность нормы, устанавливающие дублирующие полномочия разных государственных служащих в рамках одного государственного органа, или различных государственных органов (например, федерального и регионального уровня), а также ответственность нескольких государственных служащих за одно и то же решение.
6. Отсутствие административных процедур. Коррупциогенность понижается, если существует четкий порядок принятия решения (административные процедуры). Таким образом, упорядочить осуществление полномочий государственных органов можно при введении административных процедур - нормативно установленных порядка и сроков осуществления действий, принятия решений, получения и использования информации, рассмотрения обращений граждан и юридических лиц, контроля и др. Отсутствие в нормативном акте процедуры повышает его коррупциогенность. При этом указанные процедуры должны содержаться именно в законодательном акте, а не регулироваться на подзаконном уровне. Порядок и сроки (административные процедуры) составляют часть регулирования (процессуальное право), которая не менее принципиальна, чем нормы материального права. Поэтому неоправданно и их частое изменение.
7. Завышенные требования к лицу, предъявляемые для реализации принадлежащего ему права. Если условия (требования), необходимые для реализации субъектом своего права либо исполнения обязанности, объективно завышены и превышают необходимый уровень, коррупционные отношения становятся практически неизбежными. Данный фактор проявляется при реализации разрешительных и регистрационных полномочий и выражается в том, что перечень оснований для отказа в совершении действия (регистрации), приема документов:
а) открытый (не исчерпывающий);
б) содержит отсылки к основаниям для отказа, установленным в других нормативных правовых актах, в том числе подзаконного характера;
в) содержит "размытые", субъективно-оценочные основания отказа (например, представленные заявителем сведения не соответствуют действительности или представлены не в полном объеме).
8. Отсутствие специализированных, детализированных запретов и ограничений для государственных служащих в той или иной области деятельности (управление государственным имуществом, налоговые, таможенные отношения и пр.)
Предпосылки для злоупотреблений появляются в силу полной самостоятельности выбора вариантов поведения правоприменителя.
9. Отсутствие ответственности государственного служащего за правонарушения. В нормативных правовых актах, как правило, отсутствуют конкретные нормы об ответственности государственного служащего, либо констатируется, что он "несет ответственность в установленном законом порядке". Часто различается ответственность должностного лица и государственного служащего государственного органа. От того, насколько конкретна формула ответственности, зависит ее реальность и неотвратимость.
Существуют и другие коррупционные факторы, к которым можно отнести, например, установление пробелов в правовом регулировании того или иного вопроса, позволяющих государственным органам (должностным лицам, государственным служащим) самостоятельно устанавливать собственные полномочия, вторгаться в смежную сферу общественных отношений и т.п.
Раздел III. Средства выявления и устранения коррупционных факторов в нормативных правовых актах
Эффективным средством выявления коррупциогенности нормативного правового акта является проверка соответствия праву гражданина или юридического лица обязанности государственного органа; только в этом случае государственный орган не сможет отказать гражданину в реализации принадлежащего ему права, сославшись на отсутствие полномочий.
Следует обращать внимание на то, как определены связи и взаимоотношения государственного органа в процессе реализации полномочий с другими государственными органами, негосударственными организациями, гражданами, насколько учтены требования, сформулированные в других законодательных актах.
Таким образом, можно установить, насколько нормативный правовой акт позволяет правоприменителю совершать те или иные злоупотребления.
При этом для предотвращения, обнаружения и преодоления коррупциогенности нормативного правового акта следует использовать следующие критерии:
1) мера юридического дозволения и усмотрения принимать правовые акты и совершать юридические действия;
2) соответствие совершенных юридических действий и принятых актов нормативно установленной компетенции органа, должностного лица;
3) соответствие предоставленных материально-финансовых благ и услуг юридическим и физическим лицам нормам закона;
4) соотношение между нормами закона, актами и действиями по их реализации и фактической реализации;
5) закрепление позитивных правовых условий и средств, создающих гарантии правомерной деятельности органов власти, должностных лиц и исключающих их коррупционные действия (например, четкое определение статуса органа, организации, государственного служащего), побуждающих к эффективной правомерной деятельности (стимулирующая зарплата служащих, система их обеспечения и поощрения);
6) учет негативных объективных и субъективных факторов, которые могут повлиять на содержание публичной деятельности и ее отклонения от нормативно-правовой модели (например, снисходительно отношение к фактам служебных злоупотреблений, низкая зарплата служащих);
7) недопущение деструктивных юридических элементов, которые могут порождать коррупциогенность законодательства (наличие противоречивых актов, правовых пробелов, процедур принятия решений и распределения материально-финансовых средств);
8) применение юридических и иных средств борьбы с коррупциогенными явлениями на всех стадиях подготовки, принятия и реализации нормативных правовых актов;
9) установление четких оснований и видов ответственности (дисциплинарной, административной, гражданско-правовой, уголовной), за совершение проступков, ведущих к правонарушениям в сфере служебных отношений, и различных правонарушений
Если речь идет о законодательном акте, то в концепции законопроекта должны быть в том числе определены:
- основные цели и предмет правового регулирования;
- правовой статус лиц, на которых распространяется действие законопроекта;
- место будущего закона в системе действующего законодательства;
- общая характеристика правового регулирования соответствующих общественных отношений с указанием пробелов и противоречий и оценкой правоприменительной практики;
- социально-экономические, юридические и иные последствия реализации будущего закона.
Для предотвращения юридических ошибок, связанных с неправильным использованием юридической техники, надлежит применять Методические рекомендации по юридико-техническому оформлению законопроектов, подготовленные в 2003 году ГГПУ Президента РФ, Правовыми управлениями Аппаратов Правительства РФ, Государственной Думы, Совета Федерации, Министерством юстиции РФ. В них содержатся единообразные правила формирования структуры законопроекта, порядок употребления ссылок, указания официальных источников опубликования, внесения изменений в законодательные акты, подготовки перечня законодательных актов, подлежащих признанию утратившими силу.
Важным условием предотвращения коррупционных явлений в правовой сфере является проведение юридической экспертизы проектов нормативных правовых актов. Критериями их анализа и оценки могут быть следующие:
а) правильный выбор предмета правового регулирования с учетом общественных потребностей;
б) полнота правового регулирования общественных отношений. Критерий полноты регулирования предполагает, что нормативный правовой акт предусматривает механизм действия каждой нормы, определяет перечень субъектов правоотношений; устанавливает их права и обязанности по принципу взаимного соответствия; определенность санкций, применяемых вследствие нарушения нормы; урегулированность всех вопросов, возникающих в ходе реализации нормы;
в) обоснованный выбор формы акта с учетом специфики способов законодательного регулирования и различий между законом и подзаконным актом;
г) соответствие акта нормам Конституции РФ, ФКЗ и кодексов. Конституционными критериями являются правильное отражение конституционных идей и принципов, использование конституционных понятий и терминов, принятие акта соответствующим органом, правильный выбор формы акта, соблюдение процедуры его принятия и вступления в силу, соблюдение общепризнанных принципов и норм международного права, совпадение содержания норм Конституции и текущего закона;
д) соблюдение правил юридической техники.
В процессе применения нормативно-правовых актов возникают и изменяются правовые ситуации. В их рамках появляются и коррупционные ситуации, требующие анализа и оценки. К средствам анализа коррупционной ситуации следует отнести:
1) изучение реализации нормативных правовых актов;
2) анализ, проводимый органами, организациями и бизнесом;
3) самооценка;
4) выявление видов и причин нарушений законов;
5) степень использования юридических, социальных, финансовых и иных средств;
6) анализ компетенции органа, должностного лица
7) сравнение норм положений, программ и т.п. с фактическими действиями и результатами;
8) степень отклонения;
9) виды нарушений компетенции.
В этих целях используется информация статистическая, тематическая, научно-техническая, социальная, а также статистика обращений в суд, протестов и представлений прокуратуры, материалы проверок.
Анализируются данные о состоянии развития экономической и социальной сфер, и с ними сопоставляются вышеназванные показатели законности. На этой основе изменяются юридические режимы, приостанавливаются и обжалуются правовые акты, меняется порядок использования средств и т.п.
На стадии разработки нормативного правового акта обязательны консультации со специалистами, работающими в соответствующей сфере.
Для выявления коллизий в необходимо тщательно анализировать нормативные правовые акты, регулирующие смежные отношения или наиболее общие вопросы (например, порядок проведения аукциона в ГК РФ). Правила определения приоритета той или иной нормы права сформулированы в различных источниках - ч. 4 ст. 15, ст. 76 Конституции РФ, ст. 1186 ГК РФ и др. Специфика данного фактора такова, что многие принципы разрешения правовых коллизий сформулированы не в законодательных актах, а в юридической доктрине и судебной практике. Так, примеры разрешения коллизий правовых норм в самых различных сферах, имеющие общеобязательный характер, содержатся в постановлениях Конституционного Суда РФ, конституционных (уставных) судов субъектов РФ.
При разрешении правовых коллизий, следует учитывать следующие обстоятельства:
а) учет сферы компетенции субъекта нормотворчества;
б) учет вида и юридической силы нормативного акта (закон, постановление, распоряжение, приказ);
в) учет даты принятия акта (приоритет отдается акту равной или более высокой юридической силы, принятому позже);
г) специальная норма имеет приоритет над общей нормой.
При обнаружении в ходе анализа нормативного правового акта неоправданной широты компетенции должностного лица, следует сузить до минимума возможность свободного усмотрения правоприменителя.
При наличии параллелизма должностных лиц или органов при принятии решений понизить коррупциогенность и "торговлю визами" способно закрепление принципа "одного окна" - когда получать необходимые согласования для вынесения окончательного решения должен ответственный государственный орган, а не заявитель.
Коррупциогенность понижается, если существует четкий порядок принятия решения (административные процедуры). Упорядочить осуществление полномочий государственных органов можно при введении административных процедур - нормативно установленных порядка и сроков осуществления действий. Существуют процедуры принятия решений, получения и использования информации, рассмотрения обращений граждан и юридических лиц, контроля и др.
При анализе законодательного акта необходимо выявить:
- существуют ли какие-либо ограничения и запреты, обусловливающие возможность приобретения должностным лицом права осуществлять от имени государства деятельность, связанную с финансовыми и имущественными отношениями;
- имеют ли место какие-либо ограничения и запреты для должностного лица при осуществлении возложенных на него функций и полномочий;
- если ограничения и запреты закреплены, насколько они способны повлиять на мотивацию деятельности должностного лица (повысить риск для недобросовестного служащего);
- каким образом нормативно описана подотчетность должностного лица, контроль за соблюдением запретов и ограничений, каковы формализованные критерии (и есть ли они вообще) оценки его деятельности.
Нужно проверить, наличествуют ли в данном законодательном акте или в акте, к которому есть отсылка, меры ответственности за служебные нарушения, нарушение специализированных ограничений и запретов. Меры ответственности должны соответствовать выполняемым полномочиям и предъявляемым к служащему запретам и ограничениям.
Основания ответственности должны быть четко сформулированы, желательно с дифференциацией, какому виду нарушения какой вид ответственности - дисциплинарной, административной, уголовной, гражданско-правовой - соответствует. Фразе "несет установленную законодательством уголовную и административную ответственность" должны корреспондировать соответствующие статьи УК РФ и КоАП РФ.
Начальник главного контрольно -
правового управления А.Ю. Головин
Подробнее: Загрузить
Тип файла: doc
Размер файла: 0.09 Мбайт